LXF149:GPL
|
|
|
General Public License в системе юридических понятий
- Кирилл Рябов высказывает свои соображения о том, как «легализовать» GPL.
Вопрос о юридической природе General Public License (далее — GPL), разработанной Фондом свободного программного обеспечения (Free Software Foundation, далее — FSF), неоднократно освещался в отечественной литературе — и юридической, и компьютерной. С одной стороны, большинство авторов склонны видеть в GPL разновидность лицензионного договора. С другой — в основу соответствующих дополнений, предложенных в Проекте Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ» (далее — Проект ГК), положена иная идея, на наш взгляд, более близкая к правильной. Но реализация этой идеи в тексте п. 6 ст. 1233 Проекта ГК оставляет желать много лучшего и не случайно подвергается критике (см., например: П. Протасов «Как нам “легализовать GPL”?», LXF147).
Другими словами, интересующий нас вопрос по-прежнему остается открытым. В связи с этим представляется необходимым еще раз обстоятельно исследовать GPL, на сей раз с привлечением ключевых категорий гражданского права: обязательство, договорная и деликтная ответственность и т. п., предоставив возможность читателю судить об убедительности наших рассуждений. В дальнейшем изложении для определенности будем пользоваться текстом GPLv3.
Вопрос о том, являются ли участники отношений на основе GPL сторонами лицензионного договора в том значении, которое в это понятие вкладывает ст. 1286 Гражданского кодекса (далее – ГК РФ), в иностранной литературе освещается в дискуссионном ключе. Отечественные специалисты, как уже отмечалось, без сколько-нибудь заметных колебаний обычно отвечают на него положительно. Вся аргументация сводится к двум пунктам. Во-первых, ссылаются на принцип «свободы договора». Но из возможности заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом, не следует, что любое действие, влекущее правовые последствия, является договором. Во-вторых, указывают на существование в патентном праве института «открытой лицензии». Но как из существования квадратов не следует, что окружность является прямоугольником, так и из существования в патентном праве института «открытой лицензии» никоим образом не следует, что GPL является договором. Логического следствия здесь точно нет; что же касается аналогии, то ее наличие не является очевидным (наоборот, хорошо известны многочисленные отличия авторского и патентного права). Наконец, по нашим наблюдениям, сами авторы GPL ее нигде договором [contract] не называют.
Чтобы избежать терминологической путаницы, в настоящей работе слова «лицензиар» и «лицензиат», используемые для обозначения сторон изучаемых здесь отношений, заключены в кавычки. Важно при этом понимать, что, отрицая необходимость рассматривать GPL в качестве лицензионного договора, мы тем самым еще не отрицаем наличие правовых средств обеспечения ее соблюдения.
Существующее мнение, будто п. 13 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 5/29) вводит ограничительное толкование п. 1 ст. 1233 ГК РФ, т. е. обладатель исключительного права может им распорядиться лишь посредством совершения одной из двух сделок: договор об отчуждении и лицензионный договор, нами не разделяется. Просто в данном пункте Постановления № 5/29 рассматриваются только договор об отчуждении и лицензионный договор. Но из этого вовсе не следует, что не может быть иных способов распоряжения исключительным правом. «Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом … любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом» (п. 1 ст. 1233 ГК РФ).
Согласно п. 2 ст. 1233 ГК РФ, лицензионный договор является обязательственным договором, поэтому первый вопрос, которым стоит задаться – усматривается ли из самого текста GPL (и ответов на часто задаваемые по нему вопросы – http://www.gnu.org/licenses/gpl-faq.html) намерение «лицензиара» считать себя связанным каким-либо обязательством – в юридическом понимании этого слова [animus obligandi] – по отношению к «лицензиату»? Представляется, что ответить на этот вопрос следует отрицательно – по следующим соображениям.
Во-первых, как известно, принцип, лежащий в основе свободного программного обеспечения, сродни принципу свободы слова. Например, данная работа является реализацией прав автора, вытекающих из свободы слова, и не является оказанием юридических услуг в смысле гл. 39 ГК РФ. На это обстоятельство применительно к своим статьям традиционно в явном виде обращают внимание американские юристы. Аналогично, предоставление разрешения использовать исходные тексты своих программ другим программистам есть не более чем реализация свободы слова в технической сфере. Что-либо говорится, чтобы быть услышанным, а не чтобы сотрясти воздух. Соответственно, исходные тексты программ предоставляются для использования при создании новых программ. Во-вторых, указанная оговорка американских юристов – не простая дань традиции: она преследует цель избежать юридических претензий со стороны «пользователей» их статей. Ровно та же цель закреплена в параграфах 15, 16 GPL – дается разрешение использовать программу, и не более того! Если, например, кто-то приглашает вас к себе в гости, то он лишь дает вам разрешение наведаться в его жилое помещение, а не заключает с вами договор (под)найма. Рассматривая ниже другие условия GPL, мы обнаружим дополнительные свидетельства отсутствия договорных отношений. Здесь же естественно поинтересоваться: если отсутствует договор, то чем же с точки зрения классификации юридических фактов является рассмотренное выше разрешение? Ответ будет дан при рассмотрении следующей группы вопросов.
Не признавая существования обязательства «лицензиара» перед «лицензиатом», нужно, тем не менее, ответить на вопрос: можно ли «лицензиату» быть уверенным, что однажды «лицензиар» не передумает, не отзовет разрешение и не предъявит к нему требований, вытекающих из нарушения авторских прав? Такая уверенность может основываться на следующих соображениях. Во-первых, свобода программного обеспечения (как и свобода слова) – не цель, а средство: в частности, предоставляя возможность другим программистам модифицировать свою программу, правообладатель при определенных условиях получит возможность использовать усовершенствованный пользователем вариант своей программы. Запретив модифицировать свою программу, он лишится возможности использовать производную программу. Во-вторых, и эта «гарантия» касается даже тех пользователей, кто использует программу в первоначальном виде: передумать означает для правообладателя предать базовый принцип FSF, а морально-этической составляющей там, как известно, уделяют большое внимание. Другими словами, возможность «лицензиата» беспрепятственно использовать программу на условиях GPL зиждется в первую очередь не на государственном принуждении, а на том или ином интересе правообладателя и на авторитете Сообщества, который может быть сильнее авторитета иных государств, хотя, конечно, не тождественен ему.
Посмотрим теперь, какие собственно юридические аргументы есть в распоряжении лиц, использующих программы на условиях GPL. Прежде всего, это общеправовой принцип venire contra factum proprium (никто не может противоречить собственному предыдущему поведению), проявление которого в ГК РФ можно обнаружить в п. 4 ст. 1109. Если лицо, разрешившее использовать программу на условиях GPL, впоследствии заявит о нарушении его авторского права, то тем самым оно войдет в недопустимое противоречие со своим предыдущим поведением, и, следовательно, его претензии будут оставлены без удовлетворения. Однако следует учесть, что, опираясь на указанные рассуждения, можно оправдать лишь имевшее место использование, но они не дают гарантий на будущее время. Впрочем, таких гарантий не дают и договоры на неопределенный срок (ст.ст. 610, 699 ГК РФ). Таким образом, с одной стороны, выдача «лицензиаром» разрешения использовать программу предполагает его осознанное волеизъявление, а с другой стороны, конкретный правовой результат этого действия определяется правопорядком (п. 4 ст. 1109 ГК РФ); следовательно, такое разрешение по определению является сделкоподобным действием. (Здесь едва ли уместно расписывать отличие сделкоподобного действия от сделки – в первом приближении это одно и то же.)
Наконец, ничто не мешает сторонам (разумеется, достигнув соответствующего соглашения) заключить «настоящий» лицензионный договор, т. к. правообладатели, решая распространять программу на условиях GPL, ни в коей мере от своих авторских прав не отказываются (иное мнение, разделяемое некоторыми авторами Проекта ГК, ошибочно), следовательно, могут заключать лицензионные договоры, предоставляя лицензиатам юридически обеспеченную возможность использовать программу в течение определенного срока. Другое дело, что, например, бессмысленно (а кто-то скажет – нельзя) заключать лицензионный договор на условиях исключительной лицензии (подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ), т. к. он не может быть исполнен.
Теперь взглянем на отношения, регулируемые GPL, со стороны обязанностей «лицензиата», и главный вопрос, который здесь предстоит прояснить, как обеспечивается соблюдение принципа “copyleft”. Казалось бы, основные положения для ответа на этот вопрос можно обнаружить в параграфах 8 и 9 GPL, где говорится, что, во-первых, не будь GPL, действия «лицензиата» по модификации и распространению программы составляли бы нарушение авторского права, и что, во-вторых, «лицензиат» должен соблюдать условия GPL, в противном случае его права, основанные на GPL, прекращаются. Однако при более внимательном рассмотрении все оказывается не так просто. Прежде чем применять санкцию, необходимо выяснить, что, собственно, нарушает «лицензиат», не соблюдая условия GPL: обязанность, существующую в рамках какого-то относительного отношения с «лицензиаром», или абсолютное авторское право последнего? Именно на отсутствие ясного представления о природе указанного относительного отношения ссылались те, кто ставил под сомнение практическую осуществимость принципа “copyleft”. Однако их рассуждения уводят нас в сторону от сути вопроса, которая заключается в том, что любые действия, совершаемые за рамками очерченного в GPL допустимого использования программы, заведомо нарушают авторское право. Ясная перспектива быть привлеченным к ответственности за это очевидное нарушение и обеспечивает соблюдение условий GPL.
Именно по этому пути пошел немецкий суд, подтвердив, что нарушение условий GPL имеет своим результатом нарушение авторских прав. «Ответчик нарушил авторские права истца, предлагая программное обеспечение netfilter/iptables для загрузки [download] и рекламируя его распространение без соблюдения условий GPL. Названные действия были бы допустимы, только если ответчик имел бы соответствующее разрешение (которого у него не было)... Сказанное не зависит от ответа на вопрос, были ли условия GPL согласованы между истцом и ответчиком или нет. Если они не были согласованы сторонами, у ответчика все равно отсутствовали бы необходимые права, чтобы копировать, распространять и доводить программное обеспечение netfilter/iptables до всеобщего сведения» ().
Таким образом, и в этом вопросе нет практической необходимости настаивать на договорной природе GPL, сторонникам которой следует также обратить внимание, что в ГК РФ не предусмотрен односторонний отказ от лицензионного договора по основаниям, указанным в параграфе 8 GPL, а возможность предусмотреть такой отказ в договоре ограничена ст. 310 ГК РФ.
Третья группа вопросов, которую необходимо исследовать, связана с отказом от гарантий и ограничением ответственности.
Указание в параграфах 15 и 16 GPL на нормы применимого права по сути ничего не добавляет, т. к. и без этого указания отношения сторон не находились бы в правовом вакууме, а подчинялись бы нормам применимого права. Другое дело – определиться с тем, какие именно нормы (в данном случае, российского права) о гарантиях и об ответственности тут применимы (параграф 17 GPL).
Что касается гарантий качества, то этого вопроса мы уже касались выше. Поэтому здесь лишь повторим, что существу разрешения, которое «лицензиар» дает «лицензиату», соответствует невозможность последнего предъявить какие-либо требования к качеству программы; следовательно, к этим отношениям не применимы и нормы второй части ГК РФ о законной гарантии. Однако возможно предоставление дополнительной по отношению к GPL (параграф 7 GPL) и вот тут уже, действительно, договорной гарантии.
С привлечением понятия «гарантия [warranty]» в гражданском праве США, которое авторы GPL имели в виду в первую очередь, регулируются не только вопросы качества, но и еще широкий круг вопросов. В контексте данной работы нас прежде всего интересует гарантия ненарушения прав третьих лиц [warranty of non-infringement]. В тексте GPL она явно не упоминается, что (кроме возможных идеологических мотивов) объясняется тем, что данная гарантия не является подразумеваемой (как warranty of merchantability и warranty of fitness for particular purpose); следовательно, нет необходимости отказываться от нее явно, а достаточно общего отказа (параграф 15 GPL). Однако нас больше интересует, что это значит с позиций российского права. Следуя идеям создателей GPL, было бы, видимо, ошибочно распространить на регулируемые ею отношения правила ст.ст. 460 – 462 ГК РФ. С другой стороны, считать, что, используя доступную на условиях GPL программу, лицо несет все риски, связанные с возможным нарушением авторских прав третьих лиц, означает допускать недобросовестность со стороны «лицензиаров» и, следовательно, подрывать доверие к GPL. Не забывая сказанного выше о морально-этической стороне, признаем, что и правопорядок может способствовать сохранению доверия между участниками исследуемых отношений посредством деликтной (т. е. за причинение вреда) ответственности, о которой речь пойдет ниже.
Отрицая в общем случае существование договора между «лицензиаром» и «лицензиатом», мы с легкостью объясним отсутствие договорной ответственности. В то же время, объяснить содержание параграфов 15, 16 GPL с позиций теории договорного права едва ли удастся.
Некоторые исследователи указывают на применимость к изучаемым отношениям законодательства о защите прав потребителей. Думается, что если оно здесь и применимо, то лишь в тех случаях, когда между субъектами, которым адресовано это законодательство, заключается тот или иной договор по поводу доступной на условиях GPL программы (параграф 7 GPL). Если же некая организация просто разрешает использовать программу на условиях GPL всем желающим, и ею начинает пользоваться в личных целях гражданин, не имеющий специальных знаний в области программирования, то он не вправе ссылаться на законодательство о защите прав потребителей. Более удачным и практически важным примером применимых к изучаемым отношениям норм могут служить положения об ответственности за причинение вреда.
Свобода слова (и технического в том числе), вопреки распространенному заблуждению, означает не возможность безнаказанно нести чушь, а нечто совсем иное. Более того, если реализация свобод приводит к нарушению чьих-либо прав, нарушитель должен нести ответственность.
В общем случае, если программа, в т. ч. распространяемая на условиях GPL, причинила вред «лицензиату», вопрос об ответственности «лицензиара» по действующему российскому праву должен решаться, исходя из правил о генеральном деликте. Высказываемые иногда сомнения на этот счет едва ли оправданы. Генеральный деликт на то и генеральный, чтобы правила о нем применялись в любом случае причинения вреда, если отсутствуют специальные правила. Однако сказанного явно недостаточно. Так, на первый взгляд, можно прийти к выводу, что «лицензиар» должен возместить причиненный вред в полном объеме при любой форме вины с его стороны (ст. 1064 ГК РФ). Но, исходя из того, что «лицензиат» имел возможность ознакомиться с исходным текстом программы, можно утверждать, что причинению вреда содействовала грубая неосторожность потерпевшего (п. 2 ст. 1083 ГК РФ); это повлечет значительное уменьшение размера возмещения.
Представляется, что (по крайней мере, для наиболее традиционного случая, когда программа предоставляется бесплатно всем желающим) указанные очень широкие рамки можно сузить. Во-первых, не соответствовало бы интересам дела привлечение «лицензиара» к ответственности за простую неосторожность, но умышленное причинение вреда не может оставаться без последствий, равно как и грубая неосторожность, которую практически невозможно отличить от умышленной вины. Во-вторых, «лицензиат» не вправе требовать возмещения вреда, если он причинен вследствие недостатков (как фактических, так и юридических), о которых «лицензиат» знал, или, приложив минимально необходимые усилия, мог узнать. Любопытно отметить (оговорившись, что вопрос об аналогии в смысле ст. 6 ГК РФ здесь не рассматривается), что к сходным выводам пришел многовековой опыт регулирования дарения (ст. 580 ГК РФ).
Например, если лицо использует распространяемую на условиях GPL программу, включающую фрагменты других программ, распространение которых на условиях GPL нарушает авторские права третьих лиц, то, будучи привлеченным к ответственности, это лицо может переложить неблагоприятные последствия такого события на имущественную сферу «лицензиара», при условии, что он знал или, приложив минимально необходимые усилия, мог узнать об указанных недостатках, а само лицо, использующее программу, не допустило названных упущений. В остальных случаях неблагоприятные последствия локализуются в имущественной сфере «лицензиата».
Наконец, рассмотрим малозначительный, но любопытный вопрос: как все-таки более или менее грамотно перевести на русский язык сакраментальное словосочетание “General Public License”? “General Public” – «широкая публика» или «неограниченный круг лиц». “License” – слово, конечно, интернациональное, но изрядно «затасканное» – применяемое для обозначения различных по юридической природе документов; точнее будет употребить русский аналог – «разрешение». В итоге имеем: «разрешение широкой публике» или «разрешение неограниченному кругу лиц».
Подведем итоги
В результате анализа условий General Public License с позиций действующего (на момент написания статьи) российского гражданского права можно выдвинуть следующие тезисы:
- GPL является способом распоряжения исключительным правом (п. 1 ст. 1233 ГК РФ), но не может рассматриваться в качестве лицензионного договора (ст. 1235 ГК РФ).
- Лицо, использующее программу в рамках, очерченных условиями GPL, обосновывает правомерность своих действий ссылкой на принцип «никто не может противоречить собственному предыдущему поведению» – п. 4 ст. 1109 ГК РФ.
- Однако выход за указанные рамки следует рассматривать как нарушение абсолютного авторского права правообладателя.
Что же касается перспектив, т. е. п. 6 ст. 1233 Проекта ГК, то «по нашему скромному мнению» его было бы разумно изложить в следующей редакции:
«Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности путем разрешения неограниченному кругу лиц использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности на указанных в разрешении условиях. Такое разрешение является односторонней сделкой». Все. Точка.
Таким образом:
- Снимаются сомнения тех, кто думает, что распорядиться исключительным правом можно лишь путем отчуждения или заключения лицензионного договора.
- Пресекаются пагубные попытки «растягивания» классической конструкции обязательственного договора (каким по ГК РФ является лицензионный договор) с целью охватить этим понятием и «свободные лицензии».
- Не осуществляется навязывание участникам частных отношений весьма и весьма сомнительных правил, подробный критический анализ которых – не предмет данной статьи.
Заметим лишь (на полях), что их главный недостаток традиционен для нашей действительности: в погоне за утопическими идеалами ломаются не идеальные, но вполне работоспособные механизмы. В результате имеем то, что имеем...
