LXF108:OSS в России

Версия 08:24, 22 октября 2009

OSS в России: взгляд правоведа

В последние несколько лет вопрос о юридической стороне использования свободного ПО в России получил первостепенное значение. Владимир Житомирский развеет популярные мифы и даст ряд практических рекомендаций.

Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности.

Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результатов интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор).

«Винегрет» из ст.ст. 1228, 1229 и 1233 пресловутой

части четвертой Гражданского кодекса РФ

В каком-то журнале в 70-е годы прошлого века была рубрика «Произведения, состоящие из одних названий». В ней, в иронической, правда, манере публиковались названия, после которых уже не надо было читать остальной текст. Вспомнил я об этом потому, что цитата из кодекса, взятая эпиграфом к данной статье, в идеале делает ненужным дальнейшие рассуждения о законности использования свободного программного продукта под лицензией GNU в России. Но мы живем не в идеальном мире, и право применяют люди. Я постараюсь избежать обильных ссылок на законы, и буду давать их только тогда, когда отсылка к ним может сыграть роль в сложной ситуации. Также примем за аксиому, что любые правовые конструкции работают при соблюдении определенных, а в нашем случае – очень простых условий.

Начнем с того, что закон (здесь и далее – российский, если не оговорено другое) устанавливает, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, в том числе и при создании программ для ЭВМ, принадлежит изначально автору; автор программы в основном приравнен в правах к автору любого произведения. Гражданство правообладателя значения не имеет. И автор, как правообладатель, может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности, в том числе и путем предоставления другому лицу права использования соответствующих результатов интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Встает закономерный вопрос – а где же сам договор? И это предусмотрено законом. Вот выдержка из статьи 1286 части четвертой Гражданского кодекса: «Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ ... допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре ... программы ... либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования ... программы ... пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора». Поскольку правообладатель не лишает себя права выдачи лицензий другим лицам, это будет простая (неисключительная) лицензия. Надо ли напоминать пользователям, что в составе практически любого свободного продукта есть текст лицензии (то есть договора присоединения) или, по крайней мере, ссылка на лицензию GNU или иную из того же ряда? А уж коробочные версии без той или иной лицензии, причем отсылающей к GNU GPL, мне вообще не встречались.

Следует подчеркнуть, что для удостоверения правомочности обладания программой закон не требует никаких наклеек, голограмм и прочего.

GPL в России

Перед тем, как коснуться GNU GPL, хочется высказать несколько соображений. Первое: мало кто из тех, кто ссылается на GPL, читал эту лицензию; большинство знает и применяет лишь поверхностно усвоенные и устраивающие их положения. Второе: я категорический противник нарушения авторских прав. Я глубоко убежден, что свободное программное обеспечение двигает человечество вперед, но я также убежден, что нигилистическое отношение к чужим правам и само наше движение погубит, и приведет к регрессу в сфере разработки ПО. Свобода и халява – суть разные вещи. Так, например, запрет копировать и распространять журнал Linux Format не есть посягательство на чьи-то мифические права, а законные действия правообладателя. Полностью соответствующие, кстати, всему букету свободных лицензий.

А теперь обратимся к лицензии GNU GPL и посмотрим, как она (любая версия) соотносится с российским законом. И убедимся, что установленные ею правила распоряжения правами отвечают отечественным. На что следует обратить внимание – в соответствии с GNU GPL, она действует, если приобретателю (в числе прочих условий) вместе с экземпляром программы передается копия именно самой лицензии GNU. Что, заметим, опять же соответствует требованиям российских законов. Попросту говоря, сам текст лицензии GNU, тем или иным образом связанный с программой (или, на худой конец, хотя бы ссылка на него), делает продукт легитимным. А основные прочие условия – на каждом экземпляре помещен знак охраны авторского права и уведомление об отсутствии гарантий; оставлены без изменений все уведомления, относящиеся к самой лицензии и отсутствию гарантий.

Как-то в одной дискуссии я услышал такой аргумент: продукты Windows в России зарегистрированы, а свободные программы нет. Ответ простой: закон дает правообладателю право (простите за невольную тавтологию) по собственному желанию зарегистрировать программу для ЭВМ (ст. 1262 ГК). Такая регистрация, кстати, осложняет переход всяких прав, их в этом случае также нужно регистрировать. Так что не думаю, что Microsoft регистрирует свои продукты.

Итак, вывод – лицензия GNU GPL российским законам не противоречит и, следовательно, ее действие в России законно.

От слов – к делу

Это была теория, а она, как известно, без практики суха. Перейдем к жизни. Сначала поговорим о проблеме, кажущейся многим серьезной – о проблеме, которой на самом деле не существует. Периодически слышу сетования, что, мол, лицензии GNU в России официально не признаны. Господа, расскажите мне, пожалуйста, что такое официальное признание лицензии (по своей сути, договора), в чем оно выражается, лицензии каких правообладателей официально признаны и, опять же, в чем это выразилось? Боюсь, что ответа не дождусь.

Любой документ в любой стране признается (слово «официально» в данном контексте совсем ни при чем), если он надлежащим образом оформлен и предъявлен (да, педанты могут сделать тут некоторые замечания – не относящиеся, однако, к исследуемой ситуации). В России официальным языком общения является русский, и понятно, что все пускаемые в оборот документы должны быть на русском языке. И где здесь проблема? Любой юридически значимый документ переводится у нотариуса переводчиком, чьи знания проверил этот нотариус, после чего он, нотариус, ставит на перевод свою красивую печать. И все. Сомневается нотариус – сделайте снимок экрана сайта с текстом нужной вам лицензии. Наши клиенты, да и я сам, имели дело с пятью нотариусами, ни разу проблем не возникло. Важно отметить, что эта квази-проблема в принципе отсутствует, если вы приобретаете дистрибутив на диске: следите только, чтобы при наличии в дистрибутиве проприетарных программ об этом было сказано внятно, т.е. были приведены условия использования. И, конечно, соблюдайте эти условия. Вот передо мной лежит коробочная версия Mandriva Powerpack 2008, выпущенная в оборот компанией «ГНУ/Линуксцентр». На стильной коробке размещена обильная информация о продукте, отдельно упомянуты проприетарные Cedega и Fluendo. В коробке два DVD (32- и 64-битный), купон с регистрационным номером, на котором среди прочей информации есть указание, что код Cedega будет выслан после регистрации, и лицензия с печатью ЗАО «Мезон.ру» на один компьютер; далее, правда, указано, что это ограничение распространяется только на определенную поддержку. (В скобках замечу, что меня эта лицензия во многом не устраивает, но причины этого не относятся к рассматриваемой проблеме.) После инсталляции дистрибутива в нем доступен файл с полной лицензией на русском языке. И что еще нужно?

Естественно, ситуации возникают самые разные: вы скачали продукт для себя либо для продажи, без переработки или с переработкой; вы купили продукт с одной из этих целей; вы, наконец, создаете сборный продукт из разным образом полученных компонентов... И ко всем этим случаям применимо сказанное выше. Для наглядности приведу примеры.

1 Организация приобретает через Интернет проприетарный продукт, скажем, почтовый клиент всех времен и народов The Bat! (прекрасно работает в Wine, хотя, на мой взгляд, Claws Mail – вполне достойная замена). Покупатель скачивает программу, оценивает ее и оплачивает продукт. И получает электронное письмо с кодом, который и регистрирует в соответствующем окне программы. Организация в итоге имеет: счет, платежное поручение с отметкой банка, бухгалтерские проводки, электронное письмо с кодом и, кроме того, если открыть диалог «О программе», в нем будет указано, что владелец экземпляра – именно эта организация.

2 Организация покупает скомпонованный, например, неким ООО диск с набором свободных программ. Возможны три варианта приобретения: через интернет-магазин, у поставщика напрямую и за наличный расчет в розничной сети. Во всех случаях покупатель имеет фирменную упаковку продукта, лицензию продавца со ссылкой на лицензию GNU, бухгалтерские проводки и оригинальный носитель. В первом и втором вариантах он имеет еще счет, платежное поручение с отметкой банка и накладную или иной документ о доставке. В третьем случае он имеет скрепленный с кассовым чеком товарный чек; это неплохо подкрепить приказом о покупке продукта и актом приема-передачи от приобретшего продукт работника.

3 Организация приняла решение скачать продукт из сети. Тут придется немного «помарать бумагу». Первый документ – докладная руководителю о потребности в продукте, с указанием, что он находится в свободном доступе и выпущен под соответствующей лицензией. Уже на этой стадии к докладной можно приложить нотариально удостоверенную копию лицензии (в дальнейшем можно просто ссылаться на нее: «...по той же лицензии, что установленная ранее программа ...»). Второй документ – подробный приказ уполномоченному лицу скачать и установить продукт. Затем последует акт о введении программы в эксплуатацию с указанием, на каком носителе и у кого будет храниться резервная копия. И последнее – продукт должен быть учтен в бухгалтерии. Ко всему этому прибавим содержание окна «О программе» и, скорее всего, наличие текста свободной лицензии в документации.

Заверяю, что с такими наборами организации ничего не грозит.

К вам пришли...

А теперь поговорим о самой неприятной ситуации: на пороге стоит ОБЭП.

Сначала немного статистики. По информации начальника 1-го отдела ОРЧ № 8 УБЭП ГУВД Санкт-Петербурга и Ленинградской области, в 2007 году на обслуживаемой территории возбуждено по ст. 146 УК 199 дел, в суд передано 117 дел. Наиболее суровое наказание получил руководитель торговой сети «505», который провел время до суда в тюрьме. Суд приговорил его к трем годам лишения свободы условно.

ОБЭП может выявлять контрафакт как в процессе обычных проверок финансово-хозяйственной деятельности предприятия, так и во время целевого выхода. Во втором случае это, как правило, обусловлено получением соответствующей информации – от недовольных работников, конкурентов и т.п. В скобках отметим, что для проведения обычных проверок тоже нужна какая-то предварительная информация, но здесь это могут быть и налоговые органы, и контрагенты, и защитники экологии, и прочие. При неразвеянном подозрении на наличие в компьютере пиратских программ он может быть изъят для проведения экспертизы. Надо отметить, что в первую очередь проверяющих интересуют «1С», «Гарант», «Кодекс», то есть те компании, которые активно сотрудничают с милицией, даже берут на себя обязательства не заключать с нарушителями соглашений и доводить дело до суда. Теперь в этот список попал и Microsoft.

Сотрудничая с правообладателями, работники милиции знают, во-первых, какие именно продукты они ищут, а во-вторых, признаки, отличающие данный легальный продукт от пиратского – пресловутые голограммы, наклейки, оформление коробок и так далее. То есть, наличие или отсутствие такой, например, наклейки явится определяющим признаком только для того продукта, который защищается от нелегального использования с помощью наклейки, и ни для какого иного. Если проще, то на вопрос, а почему у вас нет наклейки Windows, следует ответ: «У меня нет и Windows».

Чтобы определить поведение проверяемого, нужно понять права и возможности работников ОБЭП. И, подчеркиваю, мы говорим о случаях, когда в компьютерах ничего незаконного нет.

Наш интерес вызывает статья 11 Закона «О милиции», повествующая как раз о правах этих стражей правопорядка. И в ней есть два пункта, требующие особого внимания. Это пункт 4, позволяющий «получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них», и пункт 25, описывающий порядок действий «при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении». В числе прочего, он позволяет проводить осмотр служебных помещений, изучать документы, отражающие финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, образцы сырья, продукции и товаров, необходимые для проведения исследований или экспертиз. Важна отметить, что правила этого пункта дают серьезные гарантии проверяемому: так, во-первых, описанные в нем действия проводятся лишь по мотивированному постановлению начальника органа милиции или его заместителя, во-вторых, обязательно присутствие не менее двух понятых и представителя проверяемой организации, в-третьих, все действия протоколируются.

Есть в статье 11 и пункт 35, дающий милиции право «при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, проводить проверки организаций ...», а как уже говорилось, такая проверка может охватить и интересующие нас проблемы. Но, если не вдаваться в юридическую казуистику, права и возможности как проверяющих, так и проверяемых, практически одинаковы при действиях ОБЭП и по пункту 25, и по пункту 35. Поэтому я и сказал о двух позициях, требующих особого внимания – пунктах 4 и 25.

А требуют они внимания потому, что дают лазейку, позволяющую проверяющим превысить свои полномочия. Вот смотрите: приходит к вам работник ОБЭП и говорит, вот, мол, вам письмо, по которому вы, в соответствии с пунктом 4 статьи 11 Закона «О милиции» обязаны сообщить, какое программное обеспечение используете, дать соответствующие объяснения и выдать необходимые справки. И получает огромный массив информации. То есть, он под видом получения сведений проводит незаконную проверку. Повторю, что проведение проверки – значительное вторжение в жизнь предприятия, поэтому это действие формализовано и в законе, и в ведомственных инструкциях в целях соблюдения определенного баланса интересов и возможностей. И оно требует надлежащего процессуального оформления. Закон, кстати, дает работнику милиции право входить беспрепятственно на территорию и в помещения, занимаемые организациями, и осматривать их лишь при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступлений, либо при наличии достаточных оснований полагать, что там совершено или совершается преступление, и в других случаях, не имеющих отношение к рассматриваемым ситуациям – пункт 18 той же статьи 11. Вот работники милиции, допускаю, что из лучших побуждений, будучи не в состоянии законно получить информацию либо реализовать имеющуюся, и подменяют проверку «получением справок».

Ниже я предлагаю определенные алгоритмы поведения. Прошу, однако, помнить, что это именно алгоритмы, а не панацея от всего на свете. Поскольку разговор наш идет все-таки о компаниях, буду исходить из того, что человек с предпринимательским мышлением на уровне своих знаний обладает умением оценивать обстановку и принимать решения, опираясь на знания специалистов. Но именно опираясь, а не отдавая специалистам руководство.

Итак, как стоит действовать

Допустим, компания получает письмо, в котором от нее требуют представить какую-либо информацию. Руководство организации оценивает (в конце концов, и по количественному параметру), запрос ли это конкретной информации или же он «тянет» на полноценную проверку. Во втором случае следует написать вежливое письмо, в котором прямо указать, что по объему и разносторонности запрошенных сведений требование, по мнению организации, выходит за пределы пункта 4 статьи 11. И копию ответа направить в вышестоящий орган милиции, известив об этом и автора запроса. Помните, что на каждого проверяющего есть свой проверяющий. Помните, что за исключением особых случаев (смотрите выше о пунктах 18, 25 и 35 Закона «О милиции»), работник милиции, как и любой другой человек, проходит на предприятие по разрешению его руководителя. На практике от вас или отстают, или вступают в занудную переписку, выливающуюся в приемлемый компромисс. Опыт показывает, кстати, что работникам всякого рода органов предпочтительнее не уступать: если чувствуешь свою правоту, они очень хорошо ощущают твердость и начинают вести себя адекватно, в то время как уступки наводят на мысли о поговорке об отданном пальце.

Другая ситуация. Проверка пришла. Сохраняя хладнокровие, организация знакомится с постановлением; в нем, помимо прочего, персонально перечислены проверяющие. У всех пришедших следует истребовать документы. Если у кого-то документов нет, а про него говорят, что это, мол, специалист по программам, следует это занести в протокол. Понятых следует представить из персонала организации, и не двух, а в количестве, достаточном, чтобы никто из проверяющих не оставался без контроля. К протоколу не надо относиться формально, он должен отражать все действия. Если, например, майор Икс смотрел что-то в комнате А в присутствии понятого Иванова, а капитан Игрек – в комнате Б в присутствии понятого Петрова, это должно быть отражено в протоколе. Ход проверки можно фиксировать на магнитофон или видеозаписью, но делать это открыто, что тоже должно быть занесено в протокол. В протокол должны быть занесены все вопросы, замечания и объяснения. При желании проверяющих изъять компьютер, в протоколе должно быть указано, что организация уверена в отсутствии контрафактных программ, что, по ее мнению, специалист способен разобраться в этом на месте, и, наконец, организация оставляет за собой право взыскать с органа внутренних дел убытки. На практике был случай, когда в аналогичной ситуации в ответ на твердую позицию работники ОБЭП привели какого-то специалиста, он задал два-три вопроса, глянул на компьютер и заявил, что все в порядке.

В заключение хочется еще раз сказать, что не надо слепо уповать на юристов, экономистов и других специалистов (из них юристы наиболее активны в предложении своих услуг). Все, о чем мы говорим – это бизнес-ситуации, а не юридические, экономические и прочие. И оценивать их, планировать и принимать решения по ним должен человек, обладающий предпринимательским мышлением, имеющий опыт «распутывания» именно бизнес-ситуаций. Это не значит, что не надо прибегать к услугам специалистов, надо просто ставить перед ними вопросы и задачи в пределах их компетенции. И еще немаловажный момент. Наш мир Open Source очень невелик (надеюсь, пока), и легко найти авторитетного специалиста, например, преподавателя вуза по соответствующей специальности, который в трудную минуту сможет дать мотивированное заключение. LXF

Если у вас есть что спросить про использование свободного ПО в России, можно получить консультацию непосредственноу Владимира Житомирского на форуме LinuxForum: http://linuxforum.ru/index.php?showtopic=91402&st=0, но прежде чем задавать вопрос пожалуйста ознакомьтесь с уже имеющейся информацией.